Necessidade de previsão da possibilidade de prorrogação da vigência contratual
O art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 previa a possibilidade de contratos de prestação de serviços contínuos terem sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.
Quanto ao tema, entende-se que a existência da previsão de prorrogação no edital e no contrato é requisito necessário para tal prorrogação de prazo contratual. Esse entendimento é amparado na doutrina especializada. Vejamos:
A prorrogabilidade do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita a previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6. ed. São Paulo: Dialética.
Poderia se interpretar a ausência de tal previsão como falha de natureza formal?
Destaca-se, contudo, que há entendimento em sentido diverso. Nesse cenário, o TCU, que já decidiu pela necessidade de previsão no edital e no contrato como condição para a prorrogação dos contratos de prestação de serviços continuados, também já considerou que a falta dessa previsão constitui falha de natureza formal. Senão, vejamos:
9.10. alertar à FUFMS que: […]
[…]
9.10.3. faça constar, em futuras contratações de serviços de natureza continuada, cláusula com previsão de possibilidade de prorrogação da vigência contratual, mediante termo aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de 60 (sessenta) meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993;
[RELATÓRIO]
15.3. Com efeito, apesar de a UFMS afirmar que o item 7.1 dos ajustes possibilitava a alteração dos termos contratuais, a qualquer tempo, mediante mútuo consentimento das partes, o fato é que a cláusula 8ª dos contratos não estabeleceu a possibilidade de prorrogação de vigência contratual. Veja-se:
`CLÁUSULA OITAVA – DA VIGÊNCIA
8.1 – O presente Contrato entrará em vigor a partir da data de sua assinatura, pelo período de 02 (dois) anos’ (Contrato nº 78/2001 – fl. 2119 – Volume 12).
15.4. Frise-se que os demais ajustes – Contratos 79/2001 e 80/2001 – da mesma forma que o ocorrido no Contrato nº 78/2001, nada estipulavam acerca da possibilidade de prorrogação de vigência contratual, como se observa às fls. 2223 (Volume 12) e 2491 (Volume 13), respectivamente.
15.5. Nessas condições, considerando entendimentos manifestados por este Tribunal, consoante se observa, por exemplo, nos Acórdãos 3.564/2006 – 1ª Câmara (item 9.2.4) e 31/2008 – 1ª Câmara (item 1.3.2.3), que dão conta da necessidade de existência de cláusula contratual com previsão expressa de possibilidade de prorrogação da vigência, consideram-se irregulares as prorrogações verificadas.
15.6. Por outro lado, há de se admitir que tais falhas se revestem de natureza formal, uma vez que a possibilidade de prorrogação de vigência de contratos de prestação de serviços de natureza continuada decorre expressamente da lei (art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93). Nesse sentido já decidiu este Tribunal, consoante se observa nos excertos seguintes, extraídos do Voto condutor do Acórdão nº 219/2009 – 2ª Câmara, proferido pelo Relator, Auditor André Luís de Carvalho.
TCU, Acórdão nº 3.351/2011, 2ª Câmara
Desse modo, observa-se que a regra é a necessidade de existência de fixação de previsão admitindo a possibilidade de prorrogação no edital. A realização de uma prorrogação não prevista no contrato e no instrumento convocatório, é caminho excepcionalíssimo que, quando menos, constitui-se em uma falha formal. Pode, entretanto, constituir-se em irregularidade mais grave se tiver gerado barreira a interessados em participar da licitação, afetando sua competitividade e, consequentemente, influenciando na formação de preço. Como se sabe, eventual adoção de um caminho excepcionalíssimo demanda o dever de cuidado da Administração, no caso, em avaliar se a falta de previsão acabou por afastar interessados, restringindo a competitividade do certame, prejudicando o interesse público.
Como tal questão é regulada na Lei nº 14.133/2021?
Salienta-se, porém, que a Nova Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 14.133/2021, trouxe a necessidade de previsão em edital para seu próprio texto. Vejamos:
Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
Sendo assim, a realização de prorrogação contratual sem previsão expressa, antes entendida, na melhor das hipóteses, como caminho excepcionalíssimo, agora parece estar ainda mais rechaçada pelo ordenamento jurídico, devendo a Administração, em sua fase de planejamento, adentrar no tema, a fim de não correr o risco de se esquecer de dispor de tal previsão no edital, quando pertinente.