Consoante a inteligência dos arts. 62 e 63, da Lei nº 4.320/64 e art. 145, da Lei nº 14.133/21, vige na Administração Pública a regra de que os pagamentos por serviços só devem acontecer após a efetiva prestação destes.
Nas contratações públicas, eventual antecipação de pagamento é medida excepcional que depende do atendimento de certos requisitos, circunstância que deve ser demonstrada nos autos. Nesse sentido, vejamos o art. 145, da Lei nº 14.133/21:
Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta.
§ 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.
§ 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido.
(destaques nossos)
Dessa forma, observa-se que o pagamento antecipado é exceção, somente podendo ser realizado se cumpridos os requisitos legais. Nesse sentido, deve a Administração apresentar justificativa para tal condição, indicando a existência de sensível economia de recursos ou a indispensabilidade para a obtenção do bem ou prestação do serviço.
Ademais, além da necessidade de previsão da devolução do valor antecipado em caso de não execução do objeto no prazo contratual, é recomendável a exigência de prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado.
A Lei nº 8.666/93 não trazia previsão semelhante, embora determinado dispositivo, chegou a tratar sucintamente da antecipagação do pagamento:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XIV – condições de pagamento, prevendo:
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
Nesse cenário, a jurisprudência já havia demonstrado entendimentos no sentido da possibilidade de antecipações de pagamento, de forma excepcional, atendidos determinados requisitos:
2. Em regra, somente poderá haver o pagamento da parcela relativa ao objeto do contrato que tenha sido efetivamente executada, conforme arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/1964. O pagamento antecipado de despesa é admitido apenas em casos excepcionais e observadas determinadas cautelas: 1) que esteja prevista no instrumento convocatório, no termo de contrato; 2) que redunde em economia ao erário, nos termos da alínea “d” do inciso XIV do art. 40 da Lei n. 8666/93; e 3) que o pagamento se faça acompanhar de prestação de garantia por parte do contratado.
TCE/MG. Recurso Ordinário 986.676. Relator Conselheiro Wanderley Ávila. Sessão Ordinária 16/11/2016.
Considerando o precedente acima, interessante notar a existência de duas alterações no regime de pagamento antecipado: primeiro, além da hipótese de economia ao erário, a Lei nº 14.133/21 passou a permitir o pagamento antecipado nas hipóteses em que esse consista em “condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço”.
Além disso, enquanto o precedente acima estipulou a prestação de garantia como obrigatória, a Lei nº 14.133/21 destacou que a Administração PODERÁ exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado. Porém, embora a Nova Lei de Licitações e Contratos tenha apresentado essa faculdade, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público, nos parece que trata-se de uma faculdade que só pode não ser utilizada caso haja justificativa técnica suficiente.
Dessa forma, resta como requisitos indispensáveis para a antecipação do pagamento:
- Justificativa prévia no processo de contratação, com demonstração da sensível economia de recursos ou de consistir em condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço;
- Previsão no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta;
- Exigência da prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado (altamente recomendado), com apresentação de justificativa caso não o faça;
- Devolução obrigatória do valor antecipado, caso o objeto não seja executado no prazo contratual.