O instituto do reequilíbrio econômico-financeiro tem previsão na Constituição, quando a Magna Carta afirma que as condições efetivas da proposta devem ser mantidas.
Nesse sentido, vejamos o art. 37, inciso XXI, da Constituição:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(destaque nosso)
Regulamentando a temática, o art. 124, inciso II, alínea d, da Lei nº 14.133/2021, de forma semelhante à Lei nº 8.666/93, assim dispôs:
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…)
II – por acordo entre as partes: (…)
d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
(destaque nosso)
Dessa forma, observa-se que há cinco hipóteses nas quais é devido a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, quando detectado a existência de desequilíbrio. São esses:
- Força maior
- Caso fortuito
- Fato do príncipe
- Fatos imprevisíveis
- Fatos previsíveis de consequências incalculáveis
É nesse cenário que os tribunais de contas afirmam que deve ser documentado nos autos do processo, de maneira inequívoca, a existência de tais pressupostos para a realização do reequilíbro.
Nesse sentido, vejamos o seguinte trecho do manual O Instituto do Reequilíbrio Econômico-Financeiro – Uma análise doutrinária e jurisprudencial, do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG):
Outrossim, ressalta-se que os responsáveis pelo gerenciamento do contrato devem tomar providências com vistas a documentar nos autos do processo, de maneira inequívoca, a existência dos pressupostos para a realização do reequilíbrio, bem como a análise global dos custos da avença, como orienta o TCU (…).1
(destaque nosso)
No mesmo sentido, o seguinte precedente do Tribunal de Contas da União (TCU):
9.2.5. cabe ao gestor, agindo com a desejável prudência e segurança, ao aplicar o reequilíbrio econômico-financeiro por meio da recomposição, fazer constar dos autos do processo, análise que demonstre, inequivocadamente, os seus pressupostos, de acordo com a teoria da imprevisão, juntamente com análise global dos custos da avença, incluindo todos os insumos relevantes e não somente aqueles sobre os quais tenha havido a incidência da elevação (…)2
(destaque nosso)
Além disso, destaca-se que a justificativa da concessão de reequilíbrio econômico-financeiro deve demonstrar a presença dos requisitos legais, não sendo adequada justificativas baseadas na mera variação de preços de mercado. Nesse sentido, o TCU:
A mera variação de preços de mercado não é suficiente para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. Diferença entre os preços contratuais reajustados e os de mercado é situação previsível, já que dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a evolução do mercado3.
(destaque nosso)
No mesmo sentido:
Argumento de que o mercado pratica, na atualidade, preços superiores àqueles inicialmente contratados, não basta para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato4.
(destaque nosso)
Portanto, a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro depende do atendimento a tais requisitos legais.
- TCE/MG. O Instituto do Reequilíbrio Econômico-Finaneiro – Uma análise doutrinária e jurisprudencial. p. 41. ↩︎
- TCU. Acórdão nº 1431/17-P. Min. Rel. Vital do Rego. ↩︎
- TCU. Acórdão nº 1884/2017 – Plenário. Relator Conselheiro Augusto Nardes. Sessão de 30/08/2017. ↩︎
- TCU. Acórdão nº 624/2007 – Plenário. Relator Conselheiro Benjamin Zymler. Sessão de 18/04/2007. ↩︎