Exigência de declaração de fabricante
A fim de filtrar os futuros contratados, a Administração, muitas vezes, vale-se do estabelecimento de requisitos de habilitação, dentro das possibilidades entregues pela legislação. Um desses requisitos trata-se da exigência de declaração de fabricante, a fim de assegurar a qualidade de eventual fornecimento ou prestação de serviço.
Ocorre, entretanto, que o Tribunal de Contas da União (TCU) já se manifestou contrário a esse tipo de exigência. Senão, vejamos:
1.8.2. Dar ciência ao Ministério da Saúde, com fulcro no art 7º da Resolução-TCU 265/2014, acerca das seguintes impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico 14/2017, para que sejam adotadas medidas internas com vistas a prevenção de ocorrências semelhantes:
1.8.2.1 inserção indevida de exigência de apresentação de documentos das fabricantes, como condição de habilitação técnica, de que seus produtos atendem aos requisitos constantes do instrumento convocatório, por extrapolar o rol taxativo constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, conforme a jurisprudência deste Tribunal.
(grifo nosso)
TCU. Acórdão nº 3003/2018 – Plenário.
Em sentido semelhante, tratando da contratação de software, já decidiu o TCU:
A exigência de declarações ou autorizações por parte do fabricante de softwares para que empresas possam participar de procedimentos licitatórios, a exceção de casos em que houver inequívoca motivação de ordem técnica devidamente justificada, contraria o disposto no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
TCU. Acórdão nº 8.696/2017 – 1ª Câmara; Acórdão nº 1.462/2010 – Plenário.
Exigência de compromisso de terceiros
Quanto à exigência de compromisso de terceiros, interessante notar que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE/SP) possui súmula sobre o tema. Nesse sentido, vejamos:
Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa.
Súmula 15, TCE/SP
O TCU também possui precedente no mesmo sentido, no qual buscou dar ciência à Administração:
“para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes, de que, (…), as exigências constantes das cláusulas 5.1.1 e 5.1.2 do termo de referência implicam envolver indevidamente terceiros alheios à relação contratual firmada entre o órgão contratante e a gerenciadora dos cartões, já que se exigem, como condição de contratação, alvarás de postos que integrarão a rede credenciada”.
TCU, Acórdão nº 1.498/2020, do Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, j. em 10.06.2020
Ainda nesse sentido:
Nos editais de licitação e nas minutas do contrato, não deverão constar obrigações alheias à relação jurídica entre o órgão contratante e a futura contratada, a exemplo da exigência, para a prestação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustível, de alvarás dos postos da rede credenciada.
TCU. Acórdão 1498/2020.
Exigência de emissão de carta de solidariedade emitida pelo fabricante
Dessa forma, regra geral, a Administração deve se abster de realizar exigência de documentos de fabricantes – e de terceiros. Porém, inovação trazida pela Lei nº 14.133/2021 permite, de forma excepcional, a exigência de carta de solidariedade do fabricante. Vejamos:
Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente:
IV – solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.