A previsão legal da dispensa emergencial
O art. 75, inciso VIII, da Lei nº 14.133/21 prevê que é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública e regula os parâmetros básicos para a realização de tal dispensa:
Art. 75. É dispensável a licitação:
VIII – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;
Dessa forma, nos casos que se enquadrem nas hipóteses previstas acima, a Administração poderá dispensar a licitação e realizar a contratação direta do fornecedor ou prestador de serviços, tendo em vista a necessidade de celeridade na resolução da demanda.
Ocorre, porém, que tal contrato, ao ser executado, pode se mostrar insuficiente para a solução da situação emergencial ou calamitosa, levando o questionamento acerca da possibilidade de se realizar um aditivo de valor ao contrato emergencial.
A (im)possibilidade de se aditivar um contrato emergencial
Ao se analisar a possibilidade de se aditivar um contrato emergencial, o principal parâmetro a ser verificado trata-se da previsão do dispositivo que informa que será dispensavel a licitação nos casos de emergência ou calamidade pública somente para a aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contato da data de ocorrência da emergência ou da calamidade.
Tal previsão demonstra, como deveria ser, que a contratação direta em função de situação emergencial ou calamitosa serve para contratar as parcelas necessárias e suficientes para resolver tal situação, não devendo englobar bens ou serviços que ultrapassem o necessário.
Ora, a Administração estará aplicando norma excepcional, que mitiga a aplicação do princípio da isonomia e da competitividade, em função de uma razão de ser (a situação emergencial), não devendo a contratação realizada com base em tal fundamento abarcar parcelas que justifiquem tal aplicação.
Tal lógica parece se aplicar ao caso da realização de aditivo de valor nos contratos emergenciais. Sendo assim, como não há vedação legal a tal aditivo, sua possibilidades e seus limites devem ser avaliados a partir dos próprios parâmetros da contratação emergencial.
Assim, se em um caso concreto, a Administração contrata a construção de um muro de arrimo para proteger uma escola pública de um barranco que apresente alto risco de desabar e, algum tempo depois, conclui-se que o muro precisa ser ainda mais forte, nos parece razoável que a Administração possa realizar um aditivo de valor, tendo em vista que a excepcionalidade da situação emergencial continua.
Por outro lado, não nos parece devido a possibilidade de se aditivar tal contrato a fim de se construir um almoxarifado ao lado do muro, que já estava nos planos da escola. Ora, nesse caso, a construção do almoxarifado não tem qualquer relação com a situação emergencial, não sendo capaz de enfrentá-la, motivo pelo qual deve ser objeto de processo licitatório específico.
Nesse sentido, seguindo opinativo de sua unidade técnica, a qual destacou que o aditivo quantitativo realizado pelo ente público em contrato emergencial deveria demonstrar o nexo entre os serviços demandados e uma necessidade de caráter emergencial, o Tribunal de Contas do Espírito Santo (TCE/ES) já decidiu que:
Quanto a este ponto também acompanho a área técnica. Ora, para que seja feito um aditivo em um contrato emergencial, necessário comprovar que este novo serviço também padece de uma situação de urgência.
(…)
Não está se falando aqui que não seria possível aditivo ao contrato emergencial, tal situação é cabível, mas desde que justificado e fundamentado, também, em uma emergência.
TCE/ES. Processo: 04042/2015-6. Acórdão 00913/2021-6 – 2ª Câmara. Relator Luiz Carlos Ciciliotti da Cunha.
Dessa forma, a lógica da realização de um aditivo de valor em um contrato emergencial seguiria a lógica do próprio contrato emergencial, demandando a comprovação da necessidade emergencial, além do cumprimento dos demais requisitos legais, inclusive quanto ao limite máximo de vigência da execução do contrato inicial.
Por fim, destaca-se que caso a necessidade de aditivo tenha surgido em função de falhas de planejamento, a Administração deve apurar as responsabilidade no caso concreto.