Definição dos preços nas alterações contratuais
Quando a Administração pretende realizar um aditivo contratual de valor, seja nos termos do art. 65, inciso I, da Lei nº 8.666/93, seja consoante o art. 124, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, uma questão que pode surgir é a necessidade de inclusão de novos itens na planilha de composição de preços, tendo em vista a alteração do objeto. Nesse casos, um ponto sensível é a definição desses preços, uma vez que eles não serão alvo de uma sessão de lances, como foram os preços dos itens originais da planilha.
Quanto ao tema, observa-se que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE/MG), em sua Cartilha do Gestor do Contrato, destaca que nos casos de alteração quantitativa do objeto, o termo aditivo deve manter “as mesmas condições contratuais, especialmente no que toca ao preço, e expressa manifestação que firme tal condição”1.
Já nos casos de alteração qualitativa, o TCE/MG informa que é um requisito que deverá ser cumprido a:
justificativa de preço, seja por meio de pesquisa de mercado junto a, no mínimo, três fornecedores, com posterior elaboração de mapa demonstrativo de preços (…); seja por meio de consulta a outras fontes (nos casos específicos de reformas ou obras), como, por exemplo, (…) a Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas (SETOP), o Sistema Nacional de Preços e Índices para Construção Civil (SINAPI) (…).
TCE/MG. Cartilha do Gestor do Contrato. Abril de 2012. p. 29.
Definição de preços nos aditivos de obras e serviços de engenharia
No que tange às obras e serviços de engenharia, o Decreto nº 7.983/2013, que estabelece regras para a elaboração do orçamento de referência de obras e serviços de engenharia contratados com recursos da União, dispõe em seu art. 17, §1º e 2º, que:
§ 1º Em caso de celebração de termo aditivo, o serviço adicionado ao contrato ou que sofra alteração em seu quantitativo ou preço deverá apresentar preço unitário inferior ao preço de referência da administração pública, mantida a proporcionalidade entre o preço global contratado e o preço de referência, ressalvada a exceção prevista no parágrafo único do art. 14 e respeitados os limites do previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 2º O preço de referência a que se refere o § 1º deverá ser obtido na forma do Capítulo II, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais.
Dessa forma, observa-se a necessidade de manutenção dos preços pactuados no contrato, com a manutenção do desconto dado e da data-base do orçamento.
Nessa toada, a Nova Lei de Licitações e Contratos trouxe importante dispositivo para fixar tal entendimento:
Art. 128. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, em seu guia Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas, tratando da inclusão de serviços novos no contrato, que não constaram da planilha orçamentária original, apresenta uma situação exemplificativa:
Exemplificando, considere que um contrato foi celebrado na data-base de dezembro/2014, com um BDI de 25%, tendo o preço global contratado apresentado um desconto de 14% em relação ao orçamento base da licitação. Se em novembro/2015 houve necessidade de incluir um novo serviço no contrato, o novo serviço deverá ser pesquisado no Sinapi no relatório relativo ao mês de dezembro/2014, aplicando-se o mesmo BDI e, posteriormente, o desconto de 14% sobre o valor resultante.
TCU. Orientação para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas. Brasília, 2014. p. 112.
Dessa forma, salienta-se que os preços pactuados no contrato devem ser mantidos. A eventual adição de novos itens deve ter seus preços estabelecidos “com base nos sistemas referenciais de custos, considerando a data-base de elaboração do orçamento de referência da Administração, observadas as cláusulas contratuais”2, aplicando-se o mesmo desconto oferecido no preço contratado.
Parâmetros para a definição de preços nas demais contratações
Nos demais casos que não envolvem obras e serviços de engenharia, não foi incluído na Lei nº 14.133/21 os parâmetros para se definir os preços a serem praticados nos casos de itens novos.
Salienta-se, porém, que o art. 127, da Lei nº 14.133/21 trouxe importante norma acerca do tema. Tal dispositivo definiu que:
Art. 127. Se o contrato não contemplar preços unitários para obras ou serviços cujo aditamento se fizer necessário, esses serão fixados por meio da aplicação da relação geral entre os valores da proposta e o do orçamento-base da Administração sobre os preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, respeitados os limites estabelecidos no art. 125 desta Lei.
Nesse cenário, parece mais alinhado com tal dispositivo que, a partir da pesquisa de mercado, que deverá ser realizada em consonância com o art. 23, da Lei nº 14.133/21, para se chegar à definição dos preços a serem incorporados, deverá ser feita a aplicação da relação geral entre os valores da proposta e do orçamento base da Administração sobre preços referenciais ou de mercado vigentes na data do aditamento, a semelhança do que ocorre no caso das contratações de obra e serviços de engenharia.