Sob a égide da Lei nº 8.666/93 construiu-se o entendimento de que era juridicamente inviável a formalização de aditivo contratual que visava empresar efeitos retroativos ao contrato administrativo, a fim de referendar acréscimos ou alterações já realizadas sem o respectivo suporte contratual[1].
No caso de serviços terem sido executados sem respaldo contratual, os valores devidos deveriam ser ressarcidos à empresa, a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração[2].
Tal entendimento foi construído consoante os dispositivos relacionados ao tema, da Lei nº 8.666/93:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.
Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Sendo assim, nos termos da Lei nº 8.666/93, os aditivos contratuais dependiam de formalização escrita, com a demonstração da incidência das hipóteses permissivas de alteração contratual.
Nesse sentido, observa-se o posicionamento da doutrina, que eventualmente ressalvava a possibilidade de formalização posterior à data de início da execução da prestação de serviços no caso de situação de emergência. Vejamos:
A Lei proíbe, implicitamente, que o contrato preveja efeitos financeiros retroativos a período anterior à sua lavratura. Ressalva-se a hipótese de contratação verbal em situação de emergência, em que a formalização seja posterior à data de início da execução da prestação pelo particular.
(…)
Trata-se de reprovar a realização de prestação pela parte antes de sua formalização por escrito. Assim se passa, por exemplo, quando a Administração desembolsa pagamentos mais elevados do que os previstos contratualmente, somente produzindo aditivo contratual em época posterior. Outra hipótese verifica-se quando o particular executa prestação diversa daquela contemplada no contrato, produzindo-se em momento posterior à alteração do instrumento. Quanto a isso, deve ter-se em mente que a formalização a posteriori merece reprovação por importar um risco aos interesses fundamentais[3]. (destaque nosso)
No mesmo sentido, o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Entre outras ocorrências, foi identificada a inexistência de justificativa técnica para a execução de serviços em desacordo com as especificações dos projetos básico/executivo. Acerca do ponto, a Unidade Técnica observou que ‘tal cenário pode configurar afronta aos artigos 65, caput, e 66, ambos da Lei 8.666/1993 e, consequentemente, aos princípios do pacta sunt servanda e da economicidade, insculpido no artigo 70, caput, da Constituição Federal’ acrescentando que ‘o arcabouço legal vigente impõe a necessidade de as justificativas para eventuais modificações na execução da obra serem feitas previamente à decisão e não posteriormente. Tal imprescindibilidade é devida, entre outros, aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do pacta sunt servanda. Trata-se de um modo de não se tergiversar o certame licitatório por meio de sucessivas alterações imotivadas no projeto básico ou executivo. Consiste, outrossim, em um meio de se dificultar a descaracterização do objeto e a redução ou perda de funcionalidade do empreendimento’. Algumas modificações são possíveis, até mesmo esperadas, entre o objeto executado e o seu projeto, sem que exista necessidade de haver justificativas técnicas ou celebração de aditivos contratuais. Seria o caso de modificações pontuais de locação dos elementos construtivos ou de encaminhamento das redes e instalações diversas. Porém, tais mudanças não podem trazer reflexo nos quantitativos, nas especificações técnicas ou no dimensionamento dos serviços contratados, o que exigiria necessariamente a prévia celebração de aditamento contratual, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘a’, da Lei 8.666/1993. É pacífica a jurisprudência do TCU no sentido de que as alterações realizadas em projeto de obra pública, com as consequentes alterações na planilha de quantitativos e quaisquer outras alterações porventura necessárias, devem ser registradas em termos aditivos, juntamente com as justificativas técnicas para tanto[4]. (destaque nosso)
Dessa forma, robusto o entendimento da necessidade de prévia celebração de aditamento contratual, para que seja possível a alteração do contrato, ocorrendo, por consequência, que não tendo sido formalizado o aditivo contratual na ocasião oportuna, não caberia posteriormente formalizá-lo, de fim de emprestar-lhe efeitos retroativos.
Tendo havido a prestação de serviços sem cobertura contratual, entretanto, há o entendimento de que a contratada tem o direito de receber o pagamento devido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração[5]. Nesse sentido já se posicionou a jurisprudência[6], bem como a doutrina, essa última consoante entendimento sintetizado abaixo:
A eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar prestação em benefício do Estado não legitima o enriquecimento sem causa. Caberá a restituição do equivalente ao que o particular executou em prol do Estado. Se tal se verificar como impossível, a solução será a indenização pelo correspondente[7]. (destaque nosso)
A temática foi alvo de orientação normativa da Advocacia-Geral da União, no seguinte sentido:
A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigação de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de quem lhe der causa.
Em síntese, esses eram os termos em que foi debatido a temática em questão sob a vigência da Lei nº 8.666/93. Interessante destacar, inclusive, que a tese da convalidação dos atos já não era bem recebida na área das contratações públicas, uma vez que o:
(…) uso indiscriminado da convalidação para convalidar contratos administrativos irregulares acarreta a inobservância dos princípios constitucionais da isonomia e da eficiência, além de atentar contra as exigências expressas de realização de procedimento licitatório e de motivação de atos administrativos[8]. (destaque nosso)
Além disso, a discussão acerca da possibilidade de convalidação envolve a necessidade de se conhecer o ato a ser convalidado[9], o qual deve, antes de mais nada, existir. Ora, ato inexistente não pode ser convalidado, mas apenas aquele existente, porém inválido.
Também, mesmo que pudesse ser presumida a existência de ato anulável a ser convalidado, observa-se que nesse caso não estamos apenas diante de um vício de forma (um suposto aditivo que não adotou a forma escrita), mas também diante de um vício de procedimento – além de outros possíveis. Isso, pois o art. 53, §4º, da Lei nº 14.133/21 exige prévio controle de legalidade dos termos aditivos pelo órgão de assessoramento jurídico – entendimento já existente sob a égide da Lei nº 8.666/93 –, algo que não ocorreu. Senão, vejamos:
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. (destaque nosso)
Vislumbra-se, então, que a legislação demanda controle PRÉVIO de legalidade, uma vez que determinados aspectos das contratações e aditivos devem ser analisados e eventualmente corrigidos de forma antecipada, sob pena de serem de difícil ou impossível correção posterior. Nesse caso, a não observância de tal procedimento caracteriza ofensa ao interesse público que parece suficiente para impedir a convalidação do aditivo em questão, consoante art. 55, da Lei nº 9.784/99, tratando-se de vício que fere frontalmente a legislação.
No mesmo sentido, o entendimento da doutrina especializada, ao tratar de situação semelhante (ou até mesmo menos grave, por se tratar de prorrogação tácita), quando destaca que:
Ocorre que em razão da relevância dos vícios existentes na ‘prorrogação tácita de contratos administrativos em curso’, não pode ser admitida a convalidação por ser mais prejudicial ao interesse público, como se passa a demonstrar.
(…) Entende-se ainda que não são passíveis de convalidação os atos que apresentam vícios de motivo, conteúdo, causa, finalidade e de procedimento, neste último caso quando a produção do ato faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razão da qual foi o procedimento instaurado[10]. (destaque nosso)
Salienta-se, ainda, que a situação envolve a realização de um ato realizado no exercício de competência discricionária sem a devida motivação, o que fere dispositivos legais expressos.
Portanto, observa-se a existência de determinações legais que parecem impedir a convalidação nesse caso.
A mesma lógica até aqui apresentada parece acompanhar a Lei nº 14.133/21, com a ressalva de alguns aspectos distintos. Isso, pois, alinhada com o espírito da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a Nova Lei de Licitações e Contratos buscou fortalecer a ideia de formalismo moderado, de consequencialismo, dentre outras.
Nesse cenário, destaca-se o disposto em seu art. 132:
Art. 132. A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês. (destaque nosso)
Assim, a Lei nº 14.133/21 mantém a formalização do termo aditivo como condição para execução das prestações determinadas pela Administração, embora abra a oportunidade de, nos casos de justificada necessidade, realizar a formalização no prazo máximo de 1 (um) mês.
Há, portanto, dispositivo específico tratando da situação, com o viés do formalismo moderado e do consequencialismo já incorporados em seu texto, motivo pelo qual sua aplicação depende do atendimento de seus requisitos.
Quanto ao tema, destaca-se, inclusive, que a doutrina especializada já informou que:
A título de esclarecimento, não é despiciendo ressaltar que o previsto nos dispositivos da LINDB e no Novo Marco Legal de Contratações Públicas (em matéria de invalidade de ato/contrato administrativo) não se confunde com o instituto da convalidação, já consagrado há tempos no Direito Administrativo brasileiro, inclusive na doutrina clássica[11].
Sendo assim, para que seja aplicado o art. 132, Lei nº 14.133/21 a um caso concreto, a Administração deve avaliar o cumprimento do prazo – formalização do termo aditivo no prazo máximo de 1 (um) mês –, bem como apresentar a justificada necessidade de antecipação dos efeitos do termo aditivo.
Tratando-se de norma recente, ainda incerta como se dará a interpretação do dispositivo pelos tribunais de contas, principalmente no que tange à expressão “justificada necessidade de antecipação de seus efeitos”, demandando-se cautela em sua aplicação.
Nesse cenário, o TCU já decidiu que:
Assim sendo, o relator propôs, e o Plenário decidiu, cientificar o MIDR de que “9.1.4. ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei 14.133/2021, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica”[12].
Nesse cenário, caso não seja possível a aplicação do art. 132, da Lei nº 14.133/21, necessário a atenção ao art. 149, da Lei nº 14.133/21, o qual informa que:
Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.
Dessa forma, devida a indenização do contratado pelo que houver executado, comprovadamente, sem cobertura contratual, desde que não haja prejuízos que lhe sejam imputáveis, devendo instruir-se processo administrativo para tanto, conforme os requisitos legais e de forma que seja capaz de comprovar devidamente o dimensionamento dos serviços prestados, os custos efetuados, com comprovação e planilha de preços, dentre outros. Além disso, devida a análise de responsabilização de quem eventualmente tenha dado causa à situação.
[1] PGE/RS. Parecer Nº 18.090/20. Processo Administrativo Eletrônico nº 16/1205-0002911-1.
[2] PGE/RS. Parecer Nº 18.090/20. Processo Administrativo Eletrônico nº 16/1205-0002911-1.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos [livro eletrônico]: Lei 8.666/1993. 3. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
[4] TCU. Acórdão nº 2.053/2015 – Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. 19/08/2015.
[5] PGE/RS. Parecer Nº 18.090/20. Processo Administrativo Eletrônico nº 16/1205-0002911-1.
[6] STJ. Agravo Regimental nº 1235085/RJ – 2011/0025563-0, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29.03.2011.
STJ. AgRg no REsp 1.383.177/MA, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, Dje de 26/08/2013.
[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 717/718.
[8] MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. A banalização do instituto da convalidação no âmbito dos contratos administrativos. Revista da Faculdade de Direito da UFMG – Belo Horizonte – nº 49/Jul-Dez., 2006.
[9] Destaca-se, ainda, a discussão acerca das distinções entre ato administrativo e contrato administrativo.
[10] MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. A banalização do instituto da convalidação no âmbito dos contratos administrativos. Revista da Faculdade de Direito da UFMG – Belo Horizonte – nº 49/Jul-Dez., 2006.
[11] TEIXEIRA JÚNIOR, Flávio Germano de Sena; NÓBREGA, Marcos. A teoria das invalidades na Nova Lei de Contratações Pública e o Equilíbrio dos Interesses Envolvidos. Disponível em: https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2021/07/ARTIGO-A-TEORIA-DAS-INVALIDADES-NA-NOVA-LEI-DE-CONTRATAC%CC%A7O%CC%83ES-PU%CC%81BLICAS-E-O-EQUILI%CC%81BRIO-DOS-INTERESSES-ENVOLVIDOS-1.pdf
[12] TCU. Acórdão 266/2024 – Plenário. Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman. Informativo TCU sobre Licitações e Contratos n. 476, Sessões: 6, 7, 20 e 21 de fevereiro de 2024.