Tratamento legal acerca da contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento
Muitas vezes, no âmbito de um processo licitatório, inclusive durante a execução de um contrato administrativo, o contratado, por diversos motivos, acaba por não cumprir suas obrigações contratuais, o que acaba por gerar a rescisão contratual.
Nesse caso, a antiga Lei nº 8.666/93, em seu art. 24, XI, previu a hipótese de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Ao se análisar a Nova Lei de Licitações e Contratos, nota-se que tal hipótese de dispensa de licitação foi exinta. Ocorre, entretanto, que a Lei nº 14.133/2021 trouxe previsão semelhante sem a necessidade de instrução de uma dispensa de licitação, permitindo e facultando à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou fornecimento em consequência de rescisão contratual. Nesse sentido, vejamos o art. 90, §7º:
§ 7º Será facultada à Administração a convocação dos demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão contratual, observados os mesmos critérios estabelecidos nos §§ 2º e 4º deste artigo.
Os critérios citados pelo dispositivo, por sua vez, são os seguintes:
- Convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor (§2º).
- Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do critério anterior, a Administração, observados o valor estimado e sua eventual atualização nos termos do edital, poderá: (i) convocar os licitantes remanescentes para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção do preço melhor, mesmo que acima do preço adjudicatário; (ii) adjudicar e celebrar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, atendida a ordem classificatória, quando frustrada a negociação de melhor condição (§4º).
Dessa forma, a Lei nº 14.133/2021 buscou dar solução mais ágil para a situação, eliminando a necessidade da instrução de uma dispensa de licitação.
Porém, como se nota da redação legal, a contratação de remanescente demanda a rescisão do contrato anterior, o que, como se sabe, pode levar tempo o qual a Administração terá prejuízos em esperar. Ora, sabemos que há contratações com elevado nível de necessidade e urgência, nas quais, quaisquer suspensões de fornecimento podem trazer prejuízos ao interesse público.
Sendo assim, surge o questionamento: é possível a contratação do remanescente ainda antes da formalização da rescisão contratual?
É possível a contratação do remanescente de obra, serviço ou fornecimento ainda antes da formalização da rescisão contratual?
Uma primeira recomendação, que se pode fazer, é que eventual processo punitivo possa correr de forma separado do procedimento para a rescisão contratual, se possível, visando da celeridade à rescisão contratual.
Ainda assim, pode ser que o trâmite para a rescisão seja tempo demais para a Administração esperar.
Se estivermos diante de um caso no qual se utilize o sistema de registro de preços, a depender do momento e considerando que a próxima parcela a ser executada ainda não esteja contratada, pode ser possível a aplicação do art. 90, §2º, Lei nº 14.133/2021, caso o primeiro lugar, que possui problemas para cumprir seus compromissos, se negue a assinar o contrato. Senão, vejamos:
§ 2º Será facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou não retirar o instrumento equivalente no prazo e nas condições estabelecidas, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições propostas pelo licitante vencedor.
Já no caso de uma licitação que não tenha feito utilização do sistema de registro de preços e a execução contratual já tenha iniciado, tal interpretação demandaria uma análise mais criteriosa, uma vez que iria além da literalidade do dispositivo, podendo, eventualmente, ser balizada pelos dispositivos da LINDB. Quanto ao tema, esperemos o que decidirão os tribunais de contas.