A contratação de facilities
O termo inglês facilities, em tradução livre, pode corresponder tanto a “instalações”, quanto à “facilidade”. Interessante notar que ambas as traduções possuem relação com a utilização do termo no contexto das contratações: os serviços de facilities seriam aqueles de limpeza, segurança, manutenção do prédio, dentre outros, os quais ‘facilitariam’ a utilização das ‘instalações’ de uma organização, para seus devidos fins.
Superada essa definição exemplificativa, a partir da tradução livre do termo, nota-se que a Lei nº 14.011/2020, que visa aprimorar os procedimentos de gestão e alienação dos imóveis da União, positivou a possibilidade de se valer da contratação de utilities no ordenamento jurídico nacional. Senão, vejamos:
Art. 7º A administração pública poderá celebrar contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§1º O contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos consiste na prestação, em um único contrato, de serviços de gerenciamento e manutenção de imóvel, incluído o fornecimento de equipamentos, materiais e outros serviços necessários ao uso do imóvel pela administração pública, por escopo ou continuados.
Antes de mais nada, cabe salientar que o citado “contrato de gestão” do dispositivo acima não trata-se do “contrato de gestão” das Leis nº 9.649/98 e 9.637/98.
Tal espécie, bastante utilizada no setor privado, vem ganhando espaço no setor público. O impacto dessa modelagem de contratação no setor público é bem descrito por Stroppa e Pércio, os quais destacam que:
Há a concentração em um único contrato de serviços relacionados a infraestrutura de funcionamento dos edifícios público que, até então, eram objeto de contratos individuais com empresas privadas, por meio da terceirização convencional, demandando sua gestão por parte de servidores públicos.
STROPPA, Christianne de Carvalho; PÉRCIO, Gabriela Verona. A terceirização de serviços e o contrato de facilities da Lei nº 14.011/2020. In: FORTINI, Cristiana; PAIM, Flaviana (Coord). Terceirização na Administração Pública: boas práticas e atualização à luz da Nova Lei de Licitações. Belo Horizonte: Fórum, 2022.
Salienta-se, ainda, que antes mesmo da citada previsão legal, o Tribunal de Contas da União (TCU) já admitia a utilização da contratação de facilities.
Vejamos:
1. A contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de facilities, não configura, por si só, afronta à lei de licitações.
TCU. Acórdão n. 929 /2017-Plenário. Ministro-Relator: José Múcio Monteiro. Julgamento: 10/05/2017.
A Corte de Contas, contudo, destacou que a adoção de tal modelagem deve assegurar o atendimento às normas pertinentes:
2. Somente é permitida a licitação na modelagem de contratação de facilities quando as condições do certame assegurarem o atendimento aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da motivação, da eficiência e da competitividade.
3. A motivação da contratação de facilities deve ser previamente formalizada e expressar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da economia de escala.
TCU. Acórdão n. 929 /2017-Plenário. Ministro-Relator: José Múcio Monteiro. Julgamento: 10/05/2017.
Dessa forma, cabe analisar as possibilidades e os limites da utilização dessa modelagem de contratação administrativa.
Desafios na utilização da modelagem de facilities nas licitações
i. Da necessidade da devida definição do objeto
No que tange à definição do objeto a ser contratado, inicialmente destaca-se que o Tribunal de Contas da União mostra-se atento a tal questão. A Corte de Contas, analisando um caso concreto[3], destacou que os serviços e materiais ali relacionados, como alvenaria, concretagem, contrapiso e revestimento, podiam ser utilizados tanto em atividades de manutenção quanto na realização de obras, não havendo especificação que eles seriam exclusivamente para manutenção. Na mesma ocasião, entendeu insuficiente a especificação e caracterização dos serviços a serem contratados como atividades de manutenção predial, nos termos do art. 6º, da Lei nº 8.666/93.
Destaca-se que a recenticidade do tema ainda implica a existência de divergências na doutrina e jurisprudência, que ainda não possui entendimentos pacificados nessa seara. Nesse sentido, observa-se que, aparentemente, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, encarregado do controle externo dos municípios mineiros[4], ainda não enfrentou a temática[5], embora outras cortes estaduais já tenham se manifestado.
De qualquer forma, observa-se uma permanente preocupação com a definição do objeto, levando em conta os requisitos de precisão e clareza, destacando-se que o processo licitatório não pode constituir-se um “cheque em branco” para o gestor contratar o que quiser, o que fere frontalmente as disposições legais. Senão, vejamos:
Com a devida vênia, o argumento levantado pela defesa de que nenhum serviço poderá ser previsto ou mensurado previamente encontra-se um tanto desarrazoado, mesmo porque não se trata de o responsável apresentar os quantitativos exatos, porquanto isso seria realmente inviável, todavia o presente instrumento licitatório não pode ser um “cheque em branco” para o gestor contratar o que e o quanto quiser, pois não se deve utilizar a Ata de Registro de Preços como instrumento totalmente discricionário, independente do objeto e das circunstâncias.
TCE/RO. Processo 06272/17. Relator Conselheiro-Substituto Omar Pires Dias.
Nesse sentido, o próprio TCU condena a utilização da ata de registro de preços como contrato do tipo guarda-chuva, com objeto incerto e indefinido. Vejamos:
37. Por todo o exposto, considero adequado cientificar a ECT sobre a utilização indevida de ata de registro de preços como contrato do tipo “guarda-chuva”, com objeto incerto e indefinido, sem a prévia delimitação dos locais em que as intervenções serão realizadas e sem a prévia elaboração dos projetos básico de cada obra a ser executada.
TCU. Acórdão 1767/2021 – Plenário. Relator Ministro Benjamin Zymler.
No mesmo sentido, o TCE/MG, que considera irregular a descrição do objeto de forma genérica, “típica de contrato popularmente denominado ‘guarda-chuva’, pois não estabelece, com clareza e precisão, o objeto e seus elementos característicos”[8], em desconformidade com o art. 40, I, da Lei nº 8.666/93.
A especificação incompleta do objeto a ser contratado impede o licitante de fazer seus cálculos e estimativas de forma devida, impedindo a apresentação de sua melhor proposta. Dessa forma, ainda que se entenda pela possibilidade de realizar a licitação na modelagem apresentada, não podem deixar de prevalecer os preceitos contidos nas normas licitatórias.
Sendo assim, em que pese eventual indeterminação do quantitativo pretendido, não pode a Administração se furtar da obrigação de efetuar suas estimativas com base no planejamento da respectiva contratação, mesmo em casos de registro de preços, sendo devido a apresentação de justificativa técnica da estimativa dos quantitativos definidos no processo e do valor estimado.
Nesse sentido, vejamos o seguinte precedente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Licitação. Detalhamento do Projeto Básico. “A principal irregularidade detectada no exame do presente edital prende-se ao fato de o projeto básico ter sido apresentado de forma inadequada e incompleta, não permitindo o detalhamento do objeto a ser contratado, comprometendo a lisura do certame, uma vez que não foram indicadas as ruas e avenidas a serem asfaltadas.
(…) somente com o detalhamento preciso dos locais onde serão feitas novas pavimentações e a realização de estudos mais precisos sobre as necessidades de manutenção, a Administração Municipal poderá estimar corretamente os quantitativos e melhor dimensionar e orçar os serviços, possibilitando alcançar o custo/benefício adequado”.
TCE/MG. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. 2009. (Licitação n.º 696088. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia 20/09/2005)
Nesse sentido, o exame técnico realizado pelo TCU já entendeu que:
303. Portanto restou configurada a falha da organização ao não quantificar a demanda de serviços necessários à adequada manutenção predial de suas unidades nos estudos preliminares à contratação. Não foi utilizado qualquer método para estimar a quantidade de serviço objeto do instrumento contratual. 304. O método para definição da quantidade e tipos de serviços de manutenção predial e a prática de adoção de dados gerenciais no decorrer na execução contratual são essenciais para possibilitar à administração conhecer as demandas de sua organização e realizar melhores contratações. (…).
TCU. TC 009.622/2019-5.
No mesmo sentido, em outra oportunidade, na qual o Tribunal destacou a inadequação da metodologia adotada, em função da imprecisão na especificação técnica do que será adquirido:
31. Consideramos que a metodologia adotada no certame para a seleção de empresas fornecedoras é inadequada, por conter imprecisão na especificação técnica do que será adquirido, bem como estar ausente a estimativa de consumo individualizado de cada item, com possíveis perdas na economia de escala, sendo, ainda, questionável a legalidade da metodologia, por conter afronta ao art. 15, § 7º, incisos II e II da lei 8666/1993, bem como ao art. 9º do Decreto 7.892/2013.
TCU. TC 000.496/2017-0.
Sendo assim, mesmo nas contratações da mesma natureza, relacionadas à manutenção predial, a Administração deve quantificar os serviços necessários, mesmo que posteriormente haja eventuais variações. O que não deve ser feito é a realização de um certame sem quaisquer definições de seu objeto, de forma completamente aberta, uma vez que tal conduta fere diversos dispositivos normativos.
Além isso, a contratação de serviços de manutenção e conservação de infraestrutura predial, como nenhuma outra, não pode se furtar da obediência aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, do julgamento objetivo, da motivação, da competitividade, dentre outros. Consoante o TCU, a motivação dessa contratação deve ser fundada com a apresentação das vantagens econômicas e financeiras: ???
ii. A contratação de facilities pode se dar com a utilização do sistema de registro de preços?
Aqui, devemos analisar a possibilidade de sistema de registro de preços para serviços de engenharia, bem como a utilização do sistema de registro de preços com menor preço global. Quanto ao tema, possuímos artigos no nosso blog!
iii. Qual critério de julgamento utilizar? A licitação para contratação de facilities pode se valer do maior desconto sobre tabela?
Quanto ao tema, Joel Menezes Niebuhr leciona:
Muitas entidades da Administração costumam promover licitação e julgá-las valendo-se do critério de ‘maior desconto’ para alguns objetos que desenham características peculiares, como o agenciamento de passagens aéreas, a aquisição de peças, etc. Nesses casos, a Administração define no instrumento convocatório uma tabela ou parâmetro de preço e os licitantes apresentam suas propostas oferecendo desconto sobre ela. Assim sendo, quem oferece o maior desconto é o vencedor. Essas licitações, na realidade, remetem ao tipo menor preço, porquanto o maior desconto equivale ao menor preço. Pura e simplesmente, o menor preço é apurado de maneira diferente da convencional, em razão de desconto.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p.311.
Quanto ao tema, o TCE/PR destaca que a utilização do critério de julgamento pretendido nesse processo demanda, dentre outras coisas, a possibilidade de verificação de um certo grau de homogeneidade quanto ao segmento do mercado que integrem e à margem de lucro, cabendo ao gestor justificar a escolha deste critério.
Consulta. Conhecimento e resposta nos seguintes termos: a) é juridicamente cabível a utilização, em processo licitatório do tipo menor preço, do critério de julgamento “maior desconto linear” para aferir a proposta mais vantajosa para a Administração, desde que seja imprevisível, no momento da disputa, o quantitativo a ser efetivamente adquirido pelo poder público e que o parâmetro do menor preço unitário seja econômica e operacionalmente inviável, e, ainda, desde que entre os bens licitados for possível verificar um certo grau de homogeneidade quanto ao segmento do mercado que integrem e à margem de lucro, cabendo ao gestor justificar a escolha deste critério de julgamento, ou ainda, na hipótese de haver autorização específica em lei federal (…).
TCE-PR. Consulta nº 1145200/ 14. Relator: Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Julgamento: 01/10/2015
A Corte reforça, também, a necessidade de demonstração do preenchimento dos requisitos autorizadores e sua vantajosidade para a Administração Pública:
(…) b) o desconto deverá incidir, em regra, sobre a tabela de preços adotada pelo segmento de mercado que fornecerá o bem objeto da licitação, salvo se inexistente a tabela ou for inviável a sua utilização, casos em que será admissível a incidência do desconto sobre orçamento prévio elaborado pela Administração, cabendo ao gestor cercar-se das cautelas necessárias que assegurem a idoneidade dos preços de referência a serem definidos, evitando-se a manipulação de preços pelos concorrentes, tudo devidamente justificado e comprovado no processo administrativo preparatório da licitação; c) não se vislumbra óbice à utilização do critério do ”maior desconto linear” para compras, serviços ou obras, devendo restar demonstrado no processo administrativo o preenchimento dos requisitos autorizadores e a sua vantajosidade para a Administração Pública.
TCE-PR. Consulta nº 1145200/ 14. Relator: Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Julgamento: 01/10/2015
Tal vantajosidade, é claro, somente poderá ser aferida pela Administração caso essa realize ao menos uma estimativa do objeto a ser contratado.
Destaca-se, ainda, que a existência da planilha e estimativas permite que o orçamento da contratação passe por um escrutínio público, no qual, em virtude da competição de mercado, são acionados importantes mecanismos de controle, por meio da publicidade das planilhas e estimativas, de pedidos de esclarecimento, de impugnações, dentre outros. Ao contrário, a ausência de tais definições, estimativas e planilhas no instrumento convocatório deixam parte importante de um processo licitatório em portas fechadas, ferindo dispositivos legais.
Embora seja possível identificar processos em outros entes públicos que se valem de critérios de julgamento semelhante em objetos similares[1] e seja possível observar que o Tribunal de Contas da União (TCU) possui precedente no qual entende que a utilização dos critérios de julgamento menor preço auferido pela oferta de desconto sobre os preços da tabela Sinapi tem amparo no art. 9º, §1º, do Decreto 7.892/2013[2].
Dentre eles, observa-se a seguinte decisão do TCU que determina que os pagamentos ocorram com base nos valores da tabela da data da licitação. Senão, vejamos:
2. A utilização do critério de julgamento menor preço auferido pela oferta de desconto sobre os preços da tabela Sinapi tem amparo no artigo 9º, § 1º, do Decreto 7.892/2013, desde que os pagamentos dos serviços, durante a validade da ata de registro de preços, ocorram com base nos valores da tabela Sinapi da data da licitação, tendo em vista o disposto na Lei 8.666/1993 sobre reajustes anuais.
TCU. Acórdão 1381/2018 – Plenário. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
Diante disso, é importante lembrar que o critério de julgamento maior desconto sobre tabela, embora tenha respaldo de tribunais de contas, é visto como exceção[3], demandando cautelas especiais, as quais devem ser observadas pela Administração, a fim de garantir a efetividade e a preservação das normas licitatórias.
Por conseguinte, observa-se que a utilização do critério de julgamento de maior desconto acaba por desaguar no agrupamento dos itens, que serão licitados de forma global. Assim, cabe destacar o art. 23, §1º, da Lei nº 8.666/93, o qual afirma que:
§1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
Acerca do tema, a Súmula nº 247 do TCU destaca:
SÚMULA Nº 247 É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.
Súmula nº 247, TCU.
Dessa forma, o TCU parece admitir, como exceção, a possibilidade de licitação pelo critério de menor preço global, desde que o agrupamento seja justificado com razões de ordem técnica e econômica que comprovem haver prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda da economia de escala se feita a escolha do menor preço por item.
O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, também autorizando, como exceção, a contratação por menor preço global, enumera certas precauções a serem tomadas nesses casos:
A Administração Pública deve adotar medidas para evitar o jogo de planilha, mediante o estabelecimento, no ato convocatório, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, condizentes com os valores praticados no mercado apurados mediante ampla pesquisa, sobretudo quando se tratar de contratações de obras e serviços de Engenharia.
TCE/MG. Consulta nº 932484. Relator Conselheiro Cláudio Couto Terrão. 33ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno – 11/11/2015.
Ora, vejamos um dos precedentes apresentados pela Administração (Consulta nº 725.044, de relatoria do Conselheiro Wanderley Ávila), às fls. 004:
(…) Ressalta-se que o parcelamento pode ser inviável, mesmo estando diante de objeto divisível, quando restar provado pela Administração que poderá trazer prejuízo financeiro e operacional e inviabilidade técnica e econômica, hipótese em que deve ser realizado um único procedimento licitatório, pela totalidade do objeto.
Não se pode esquecer que eventual não parcelamento do objeto pode impedir futuros licitantes de participar do certame, tendo em vista não possuírem capacidade de fornecer todos os itens do objeto ou de preencher algum requisito de habilitação, o que gera a necessidade de cautela em tal escolha.
Portanto, não obstante a possibilidade jurídica de não parcelamento em certos casos, deve a Administração apresentar a comprovação técnica de sua opção. Além disso, deve a Administração tomar as precauções devidas a fim de garantir a vantajosidade e economicidade, com o estabelecimento de critérios de aceitabilidade dos preços unitários no ato convocatório.
Vejamos, também, a seguinte decisão do TCE/MG, na qual, inclusive, considera a existência de contratações por adesão (carona) de outra Prefeitura – anteriormente prevista, incorrendo em uma superestimativa dos quantitativos – como uma potencialização dos problemas ali apontados:
Mesmo se tratando de Registro de Preços, quando não há obrigação de se contratar, a licitação deve ser precedida de uma ampla pesquisa de mercado e o quantitativo estimado deve ser devidamente previsto com base em estudos que definam a real demanda da Administração no período de vigência da ata de registro de preços. Ademais, a realização de um certame licitatório gera custos para a Administração e uma expectativa de contratação para a empresa vencedora, e se não há intenção de contratar nem uma estimativa da demanda, a licitação se torna um ônus para os dois lados.
TCE/MG. Denúncia nº 886599. Relator Conselheiro José Alves Viana. 8ª Sessão Ordinária da Segunda Câmara – 05/04/2018.
A eventual possibilidade de se valer do critério de julgamento maior desconto sobre tabela, não exime a Administração do dever de definir seu objeto de forma precisa, suficiente e clara.
[1] Contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutural predial, aproximando-se do que se denomina contratação de facilities.
[2] TCU. Acórdão 1381/2018 – Plenário. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
TCU. Acórdão 1238//2016 – Plenário. Relatora Ministra Ana Arraes.
[3] TCU. Acórdão 1381/2018 – Plenário. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
[4] Art. 31, §1º, Constituição da República.
[5] Após busca, não foi possível localizar jurisprudência acerca do tema no banco de dados da Corte de Contas mineira.
[8] TCE/MG. Denúncia nº 980480. Relator Conselheiro Sebastião Helvécio.
[3] TCE/MG. Denúncia 980567. Relator Conselheiro Durval Ângelo.
Blog Zênite. Definição e aplicação do julgamento com base no maior desconto. Disponível em: https://zenite.blog.br/definicao-e-aplicacao-do-julgamento-com-base-no-maior-desconto/
OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. Mais Algumas Notas sobre a
Contratação de Facilities nos Termos da Lei nº 14.011/2020. Disponível
em: www.licitacaoecontrato.com.br. Acesso em: dd/mm/aaaa.