A partir de uma análise história da legislação das Licitações e Contratos, é interessante notar que a Lei nº 8.666/93 trazia a previsão do instrumento do Projeto Básico em seu art. 6º, inciso IX, o definindo nos seguintes termos:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;
Tal diploma, entretanto, nada disse acerca do Termo de Referência, instrumento que foi previsto no Decreto nº 3.555/2000, o qual regulamentou o pregão no âmbito da União, nos seguintes termos:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
I – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;
II – o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;
III – a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá:
a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;
b) justificar a necessidade da aquisição;
c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e
d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio;
IV – constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e
V – para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.
Interessante notar que a própria Lei nº 10.520/2002, que institui a modalidade do pregão para todos os entes federativos, não faz menção ao instrumento do Termo de Referência.
Por fim, a Lei nº 14.133/2021 elenca os dois instrumentos em seu art. 6º e traz suas respectivas definições.
Assim restou definido o Projeto Básico:
XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei;
(destaque nosso)
E, por sua vez, o Termo de Referência:
XXIII – termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
(destaque nosso)
Nesse cenário, observa-se que os dois documentos possuem em comum a finalidade de delinearem e definirem o objeto da pretendida contratação.
Há, contudo, distinções entre as características e utilizações de cada instrumento. Durante a vigência da Lei nº 8.666/93, era comum no cotidiano da Administração Pública a relação do Projeto Básico com os objetos contratados por meio de concorrência, enquanto o Termo de Referência era utilizado na modalidade do pregão. Assim, comum era relacionar o Termo de Referência aos casos de contratações de bens e serviços comuns.
Ocorre que, mais importante do que a nomenclatura, é seu conteúdo, o qual deverá atender os requisitos mínimos da lei.
Nesse sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
(…) é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o nome que se dá a determinado documento não o caracteriza nem o desvirtua, importando, isto sim, o seu conteúdo. Do exame dos elementos contidos no ‘Termo de Referência’ conclui-se que, na verdade, trata-se de Projeto Básico, no qual foram detalhados, minuciosamente, as construções a serem executadas pelo cessionário, bem como os custos daí decorrentes.
AGA nº 1999904010133909/PR. DJ 01/09/99 – 3ª Turma
Porém, ainda que possa ser considerada apenas questão formal de nomenclatura, o Tribunal de Contas da União tem precedente no sentido de que é devido a utilização dos termos pertinentes a modalidade de licitação que estiver utilizando:
A Administração deve utilizar os termos peculiares à modalidade de licitação que estiver processando, evitando o uso indevido da denominação Projeto Básico em substituição a Termo de Referência,
Acórdão TCU nº 5.865/10 – 1ª Câmara
por ser esta a nomenclatura empregada pelo decreto regulamentador do pregão.
Atualmente, sob a vigência da Lei nº 14.133/2021, um questionamento que vêm a tona é se faz sentido a manutenção do entendimento de que cada instrumento é adequado a uma modalidade específica de licitação. Isso, pois, não há qualquer manifestação expressa nesse sentido, além do que, o atual diploma legal trata dos dois instrumentos, não havendo mais aquele tratamento em normas diferentes.
No atual cenário, parece que a adequação do instrumento obedece mais a uma relação com o objeto e menos com a modalidade de licitação.
De qualquer forma, sabe-se que, independentemente da nomenclatura que se utilize, é obrigatório que, na fase interna, estejam presentes, no Projeto Básico ou no Termo de Referência, todos os elementos técnicos necessários para a correta caracterização do objeto que se pretende contratar.