Evolução legislativa – a regulamentação da máteria na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 14.133/21
A subcontratação se dá nos casos em que um agente econômico, contratado pela Administração, acorda com um terceiro, estranho àquela relação contratual, a execução de parcela de seu contrato.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 72, destacava que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderia subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Além disso, destacava, no art. 78, inciso VI, que a subcontratação total ou parcial do objeto contratual, não admitida no edital e no contrato, dava ensejo à rescisão do contrato.
Regulamentando o tema, de maneira similar, a Lei nº 14.133/21, em seu art. 122, dispõe que:
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
(grifo nosso)
Contudo, a Nova Lei de Licitações e Contratos vai além e traz novas disposições acerca do tema. Inicialmente, cabe destacar os parágrafos do citado art. 122:
1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
§ 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
§ 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.
Além disso, a Lei nº 14.133/21 veda, expressamente, a possibilidade de subcontratar empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade de licitação nos casos de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (art. 74, III). Senão, vejamos o art. 74, §4º:
§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.
Destaca-se, ainda, que a NLLC, quando tratou da documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional, informou no art. 67, §9º que:
§ 9º O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado.
Noções gerais do instituto
Como se observa de tais dispositivos, a legislação que regulamenta o tema permite a subcontratação a terceiro de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
Nota-se, então, que a subcontratação total do objeto é vedada. Não fosse assim, o contratado assumiria o papel de mero intermediário na relação contratual.
Vale salientar, também, que o instrumento convocatório poderá proibir a subcontratação no respectivo certame. Ao contrário, se permití-la, é devido que sejam previstas e especificadas as condições para a subcontratação.
No caso de haver subcontratação não autorizada, pode ser constatada a situação de não cumprimento ou cumprimento irregular das normas editalícias ou de cláusulas contratuais, hipótese que constituirá motivo para a extinção do contrato, consoante o art. 137, inciso I, da Lei nº 14.133/21.
Subcontratação de parcelas de maior relevância
Sob a égide da Lei nº 8.666/93, havia entendimento de que era vedada a subcontratação das parcelas de maior relevância do objeto. Nesse sentido, há precedente do Tribunal de Contas da União (TCU):
9.8. determinar ao Dnit que:
9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes;
TCU. Acórdão nº 3.144/2011 – Plenário. Relator Aroldo Cedraz.
Nesse cenário, como havia sido exigido atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes à determinada parcela do objeto do contratado do licitante (ali nomeada como principal do objeto), tal exigência perderia a razão de ser se tal parcela pudesse ser subcontratada. Assim, o TCU considerou vedada a subcontratação dessa parcela.
Na NLLC, porém, parece haver uma diferença: o art. 122, §1º, prevê que o contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
Se, nos termos do art. 67, §1º, da Lei nº 14.133/21, a exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação; e, se, tal disposição for aplicável à exigência de atestado de capacidade técnica do subocontratado, parece que a NLLC admite a subcontratação de parcelas de maior relevância do objeto.
Além disso, o art. 67, §9º, nos informa que o edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% do objeto a ser licitado.
Nesse cenário, é possível que a jurisprudência caminhe em um novo sentido, mais flexível quanto à possibilidade de subcontratação.
Responsabilidades
Nos casos de subcontratação, vale destacar que o contratado continua como responsável legal e contratual pela parte subcontratada.
Considerações finais
Eventual flexibilização da possibilidade de subcontratação nos contratos administrativos pode trazer benefícios à execução contratual. Nesse sentido, já destacou Marçal Justen Filho que:
A subcontratação pode representar inclusive um fato de ampliação da competição. Há certas atividades dotadas de especialização, complexidade e onerosidade diferenciada. Impor a sua execução de modo necessário pelo próprio contratado pode resultar na redução do universo de possíveis licitantes. Permitir a subcontratação em tais casos é justificado pelas mesmas razões que legitimam a participação de empresas em consórcio.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson freuters Brasil, 2021. p. 1350.
Ocorre, contudo, que não parece devido que a subcontratação configure opção que se submeta ao arbítrio do gestor, devendo ser decidida com base na realidade fática da contratação. Nesse sentido, tendo em vista a importância dada ao planejamento pela Lei nº 14.133/21, parece adequado que seja feita uma análise de mercado, no contexto do Estudo Técnico Preliminar, a fim de se verificar a vantajosidade ou não de se permitir a subcontratação no caso concreto.
A subcontratação aqui tratada diverge da subcontratação prevista na Lei Complementar nº 123/2006,a qual dispõe, em seu art. 48, II, que a Administração poderá exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP, visando promover a política pública constitucional de apoio e incentivo a entidades de menor porte.